В настоящий момент все чаще и чаще ставится вопрос о целесообразности структурирования бизнеса. Что такое структурирование бизнеса? Зачем необходимо его структурировать?

Структурирование бизнеса – это распределение ведения хозяйственной деятельности на нескольких юридических лицах. Например, одно юридическое лицо является только владельцем основных активов, другое – занимается производством, третье – ведет работу по сбыту и снабжению и т.д.

Целесообразность структурирования бизнеса обуславливается несколькими причинами. Во-первых, бизнес является бизнесом только тогда, когда его можно продать, следовательно, бизнес необходимо рассматривать как товар. Приобретая бизнес целиком или становясь его соинвестором (совладельцем), любое лицо желает четко понимать, ЧТО оно приобретает. Структурированному бизнесу легче дать реальную оценку и понять структуру всей хозяйственной деятельности. Если же речь идет об иностранном инвесторе или покупателе, то иностранный инвестор вообще не будет рассматривать как объект приобретения неструктурированный бизнес. Это связано с тем, что стандарты учета и отчетности в Украине имеют существенные различия со стандартами Европы, Америки и Азии. И, к примеру, объяснения «это наша непогашаемая дебиторская (кредиторская) задолженность» или «не смотрите на эти остатки товара (сырья)…» не только не приемлемы, но и непонятны для иностранного инвестора. Структурированный бизнес позволяет отсечь неприемлемые для иностранного менталитета особенности ведения бизнеса «по-украински» и в любой момент представить бизнес как товар перед потенциальным покупателем или инвестором.

Во-вторых, структурирование бизнеса является отличной защитой от рейдерских нападений любых видов. Как показывает анализ многолетней практики деятельности рейдеров, предшественником нападений и захватов являлись различные (иногда «не совсем законные») хозяйственные операции с контрагентами, которые впоследствии входили в одно из звеньев рейдерской схемы, причем такие операции проводились с участием юридического лица – собственника основных активов. Структурирование же бизнеса предопределяет на будущее, что юридическое лицо – собственник активов – будет осуществлять свою деятельность только по передаче в пользование своих активов своим же предприятиям-производителям или операционным компаниям и никаких других операций, кроме указанных, осуществлять не будет. Как следствие, рейдерам невозможно будет даже теоретически вступить в какие-либо хозяйственные отношения с лицом – собственником активов, поскольку любая, отличная от арендных отношений операция, уже будет не типичной для такого предприятия. И если рейдеры даже и попытаются сфальсифицировать какие-либо правоотношения, то такие договора значительно легче признаются недействительными, нежели подобные договора на операционных компаниях. Вывод активов на отдельное юридическое лицо также поможет избежать существенных потерь на штрафах и иных санкциях в связи с ошибками ведения хозяйственной деятельности операционными компаниями.

В-третьих, вести учет структурированного бизнеса значительно легче и удобнее, нежели в смешанной компании, которая является и держателем активов, и производителем, и компанией, продающей и покупающей товар.

Лица, не осуществлявшие никогда структурирование собственного бизнеса, зачастую высказываются о том, что это «непомерно» дорогое удовольствие как с точки зрения налогообложения, так и с точки зрения последующей хозяйственной деятельности, имея в виду пресловутую «налоговую нагрузку».

Нельзя сказать, что бизнес не несет расходов, связанных со структурированием, но следует отметить, что все эти расходы абсолютно оправдывают себя. При структурировании проводится полный финансовый и юридический аудит хозяйственной деятельности, в результате которого выявляются допущенные ранее ошибки учета и отражения определенных операций, именно исправления этих оплошностей, что и приводит к дополнительным тратам со стороны структурирующегося предприятия. Но результатом такой деятельности будет начало жизни «с чистого листа», без безнадежных задолженностей и «сомнительных» запасов товаров.

Что касается выделения активов на отдельное юридическое лицо, то существуют абсолютно законные схемы, не приводящие к возникновению дополнительного налогообложения или возникновения дополнительного НДС, например, разделение предприятий.

Вопросы возрастающей «налоговой нагрузки» также не имеют под собой оснований. Поскольку «налоговая нагрузка» рассчитывается из оборота, то разделение денежных потоков по различным предприятиям или же выделение активов на другое лицо не приводят к увеличению как оборота, так и «налоговой нагрузки».

При структурировании бизнеса выделять активы можно как на юридическое лицо (резидента Украины), так и на нерезидента. Если собственники бизнеса приняли решение о структурировании бизнеса и выделении активов на нерезидента, то одним из главных вопросов станет вопрос избрания юрисдикции.

В настоящий период множество стран предоставляет возможность регистрации компаний для нерезидентов с льготным налогообложением. В мире насчитывается свыше 300 зон, имеющих льготное налогообложение доходов нерезидентов. Путем создания таких зон государства привлекают дополнительные существенные инвестиции в собственную экономику (регистрационные пошлины, пошлины за ежегодное поддержание компаний, пошлины за легализацию документов и т.д.) и создают дополнительные рабочие места (адвокаты, аудиторы, секретарские компании и др.). Выгоды страны, предоставляющей возможность регистрации нерезидентам компании в «налоговом раю», очевидны. А какие же преимущества получает нерезидент, в частности выходец из стран СНГ, с какими рисками он может столкнуться?

Зоны, предоставляющие возможность регистрации нерезидентами компаний со льготным налогообложением, можно классифицировать по различным признакам, но самым распространенным классифицирующим признаком является обязанность компании, учрежденной нерезидентом, оплачивать налоги в стране регистрации. Так, компания, не оплачивающая какие-либо налоги, считается оффшорной компанией, а оплачивающая налоги по льготным ставкам – считается полуоффшорной компанией. Важным вопросом является определение резидентности оффшорной компании. Источники международного права дают основные критерии для определения резидентности компании, к ним относятся:
- место инкорпорации (место регистрации юридического лица);
- место юридического адреса;
- место оплаты налогов;
- место гражданства учредителей (или собственников);
- место фактического управления компанией (место гражданства директора);
- место ведения хозяйственной деятельности.

Это означает, что компания признается резидентом той страны, в которой она подпадает под большую совокупность перечисленных критериев. Определение резидентности производится как по национальному законодательству, так и на основании международных документов (конвенций, директив, соглашений и пр.). Установление резидентности компании определяет место, в котором возникает обязанность компании по оплате налогов.

Рассмотрим жизненную ситуацию: граждане, резиденты страны Х, зарегистрировали (купили) оффшорную компанию на островах. Определим резидентность такой компании:
- место инкорпорации – острова;
- место юридического адреса – острова;
- место оплаты налогов – налоги нигде не платят (сбор за ежегодное поддержание компании не является налогом);
- место гражданства учредителей (или собственников) – страна Х;
- место фактического управления компанией (место гражданства директора) - страна Х;
- место ведения хозяйственной деятельности - страна Х.

Вывод очевиден – такая компания может быть признана резидентом страны Х. Безусловно, это только теоретический подход. Но, как показывает практика ведения бизнеса в Украине, любая теория может стать реальностью.

Многие страны устанавливают свои средства защиты против оттока капитала в оффшорные зоны. Например, резидентами в Великобритании признаются компании, инкорпорированные в Великобритании, а также компании, учрежденные за границей, если органы их центрального управления и контроля находятся в Великобритании. Так, если заседания совета директоров компании чаще всего проводятся в Великобритании, компания признается резидентом этой страны со всеми налоговыми последствиями. Определить резидентность конкретной оффшорной компании можно только после детального анализа национального законодательства страны регистрации такой компании, международных документов, которые подписала или к которым присоединилась оффшорная юрисдикция. Какой же правовой статус оффшорных компаний и как законодательство Украины оценивает правовой статус оффшоров на территории Украины?

Украина в качестве защитных средств приняла ряд законодательных и подзаконных актов, которые фактически дискриминируют оффшорные компании в товарном обороте Украины.

Распоряжением Кабинета Министров Украины от 23 февраля 2001 года №143-р определен перечень оффшорных зон. К сведенью, к списку оффшорных зон Украина отнесла: остров Гернси, остров Джерси, остров Мэн, остров Олдерни, Бахрейн, Белиз, Андорру, Гибралтар, Монако, Ангилью, Антигуа и Барбуда, Арубу, Багамские острова, Барбадос, Бермудские острова, Британские Виргинские острова, Виргинские острова (США), Гренаду, Каймановы острова, Монтсеррат, Нидерландские Антильские острова, Пуэрто-Рико, Сент-Винсент и Гренадины, Сент-Китс и Невис, Сент-Люсия, Содружество Доминики, Теркс и Кайкос, Либерию, Сейшельские острова, Вануату, Маршальские острова, Науру, Ниуе, острова Кука, Самоа, Мальдивскую Республику.

Налоговый кодекс Украины (НКУ) в подпункте 14.1.267. определяет, что «займом являются денежные средства, которые предоставляются резидентами, которые являются финансовыми учреждениями, или нерезидентами, кроме нерезидентов, которые имеют оффшорный статус, заемщику на определенный срок с обязательством их возвращения и оплатой процентов за пользование суммой займа». Подпункты 139.1.13., 139.1.15., 140.1.2., 161.2. НКУ определяют, что в сумму расходов не включаются расходы на приобретенные у оффшорной компании услуги (работы) по консалтингу, маркетингу, рекламе, услуг (работы) по инжинирингу, начислению роялти, оплата же товаров (работ, услуг) в пользу оффшорных компаний или совершение расчетов через оффшорные компании включаются в сумму расходов в размере, который составляет 85 процентов стоимости таких товаров (работ, услуг).

Решением ДКЦБФР от 30.08.2011 №1177 «Об определении критериев, по которым оценивается риск субъекта первичного финансового мониторинга – профессионального участника рынка ценных бумаг быть использованным для отмывания доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма» отнесены к субъектам первичного финансового мониторинга с высоким риском профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляют операции купли ценных бумаг, стороной в которой выступают оффшорные компании.

Такими мерами Украина пытается уменьшить отток капиталов в оффшорные юрисдикции.

Не стоит оставлять без внимания и Закон Украины «О международном частном праве», именно он дает возможность понять, каким образом теория относительно резидентности иностранной компании может стать реальной практикой в Украине. Статья 25 этого закона определяет: «Местонахождением юридического лица является страна, в которой юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано согласно праву этой страны. При отсутствии таких условий или если их невозможно установить, применяется право страны, в которой находится исполнительный орган управления юридического лица».

Необходимо отметить, что некоторые оффшорные юрисдикции непосредственно в своем национальном законодательстве прописывают, что определенное государство в определенной зоне предоставляет право на размещение и регистрацию адреса компании, созданной иностранными лицами. Другими словами, факт регистрации адреса не является фактом регистрации компании именно в этом государстве. Следовательно, проанализировав в совокупности национальное законодательство оффшорной юрисдикции с учредительными документами компании (которые нигде не зарегистрированы: ни на решении о создании оффшорной компании, ни на уставе, нет отметок о какой-либо государственной регистрации), учтем, что сертификат инкорпорации фактически может оказаться регистрацией адреса нахождения иностранной компании, мы столкнемся с проблемой определения резидентности такой компании. В таком случае вступит в действие именно статья 25 Закона Украины «О международном частном праве», которая и определит резидентность компании по месту нахождения исполнительного органа.

Следующим существенным риском является риск махинаций с корпоративными правами оффшорных компаний. Многие (практически все) оффшорные юрисдикции не предусматривают регистрацию акционеров (собственников) компании в каких-либо государственных органах. Реестры акционеров (или подобные документы) хранятся по месту регистрации компании или по месту нахождения исполнительного органа. С одной стороны, «закрытые» списки собственников, на первый взгляд, очень хороший момент, с другой стороны, отсутствие факта фиксирования собственников в каком-либо государственном органе – реальная возможность «выяснить, что ваша компания принадлежит совсем не вам, а неизвестному третьему лицу». В таком случае свои права собственности надо будет отстаивать в национальном государственном суде оффшорной юрисдикции, что является достаточно большой проблемой как с точки зрения предоставления доказательств, так и с точки зрения незнания ни процессуальных, ни материальных норм оффшорной юрисдикции.

К рискам работы с оффшорными компаниями также следует отнести:
- продажу комплекта документов без реальной регистрации компании или ее юридического адреса;
- продажу компании ликвидированной, или находящейся в розыске, или «бывшей в употреблении»;
- нерадивость работников «секретарской компании» по оплате обязательных минимальных платежей в пользу оффшорной юрисдикции при ежегодной поддержке компаний и/или сдаче той минимальной отчетности, которая должна быть ежегодно подана оффшорной компанией по месту регистрации (в практике существует достаточно много примеров, когда «секретарские компании» подавали справки в органы оффшорной юрисдикции о том, что компания неактивна; адрес компании (или регистрация компании) исключались из реестра; «секретарская компания» забирала себе «в карман» суммы обязательных ежегодных сборов, а клиент проводил хозяйственные операции на фактически закрытой («неактивной») компании).

Оценивая все риски размещения активов на оффшорных компаниях, необходимо прийти к выводу о достаточной рискованности такого решения. Гораздо спокойнее вести деятельность в компании со льготным налогообложением, так называемой полуоффшорной компании. Безусловно, содержание такой компании будет дороже, чем содержание оффшорной компании, но это даст ряд существенных преимуществ. Компания с льготным налогообложением является плательщиком налогов в стране регистрации, поэтому вопросов относительно определения резидентности компании ни у вас, ни у налоговых органов Украины не будет. По большинству признаков определения резидентности такая компания будет подпадать под юрисдикцию регистрации оплаты. Не будет стоять вопрос о доказывании то ли места нахождения, то ли места регистрации: компания, зарегистрированная плательщиком налогов, будет считаться резидентом той юрисдикции, в которой оплачивает налоги. Присутствие государственного контроля (в том числе по оплате налогов) исключит риски ведения хозяйственной деятельности несуществующей, ликвидированной компанией или компанией с любыми иными дефектами правоспособности.

Факт регистрации учредителей (собственников) в государственном реестре юрисдикции с льготным налогообложением, с одной стороны, пугает украинских бизнесменов, с другой стороны (при детальном ознакомлении с правовыми нормами), абсолютно не страшен. Для официального легального (с точки зрения законодательства Украины) вхождения лица в состав учредителей (собственников) иностранной компании с льготным налогообложением просто необходимо выполнить определенные процедуры.

Инвестирование за пределы Украины (а создание нерезидентской компании украинским лицом будет считаться инвестированием за пределы Украины) регулируется рядом нормативно-правовых актов. Это Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18 сентября 1991 года. Согласно части 2 статьи 6 этого закона: «Инвестиционная деятельность субъектов Украины за ее пределами регулируется законодательством иностранного государства, на территории которого эта деятельность осуществляется, соответствующими договорами Украины, а также специальным законодательством Украины».

Если инвестиции выражены в виде имущественных ценностей, то порядок их осуществления регулируется Указом Президента Украины «Об инвестировании имущественных ценностей резидентами за пределами Украины» от 13 сентября 1995 года №839/95. Инвестирование имущественных ценностей за пределы Украины подлежит лицензированию. Выдачу индивидуальных лицензий на проведение такого инвестирования осуществляет Министерство экономики и по вопросам европейской интеграции Украины на основании Положения о порядке выдачи индивидуальных лицензий на осуществление резидентами имущественных инвестиций за пределы Украины и Положения о порядке контроля и отчетности относительно использования имущественных ценностей, которые инвестируются за пределы Украины, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 19 февраля 1996 года №229.

С целью урегулирования капитальных операций, связанных с инвестированием резидентами средств (валютные ценности, выраженные в гривне или в иностранной валюте) за рубеж, Национальный банк Украины устанавливает порядок выдачи резидентам индивидуальных лицензий на осуществление инвестиций за рубеж, утвержденный постановлением Правления Национального банка Украины от 16 марта 1999 года №122. В соответствии с Декретом Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19 февраля 1993 года №15-93 осуществление инвестиций за рубеж, в том числе путем приобретения ценных бумаг, за исключением ценных бумаг или иных корпоративных прав, полученных физическими лицами-резидентами в качестве подарка или в наследство, требует получения индивидуальной лицензии Национального банка Украины.

Таким образом, для легального вхождения с точки зрения украинского законодательства в состав учредителей (собственников) иностранного предприятия украинское лицо должно пройти процедуру получения индивидуальной лицензии Национального банка Украины или же получить корпоративные права (или акции) в дар с отнесением стоимости подаренного к своим доходам и соответствующего налогообложения этих доходов по нормам Налогового кодекса Украины.

Дополнительные расходы, связанные с ведением хозяйственной деятельности на полуоффшорных компаниях, по сравнению с оффшорными компаниями, как правило, состоят из оплаты услуг специалистов, которые будут составлять ежегодную налоговую отчетность, а также в определенных случаях оплаты услуг аудиторов (при требованиях проведения обязательного аудита). Налоги настолько незначительны, что их размер, как правило, не влияет на ежегодную стоимость обслуживания компаний с льготным налогообложением.

Приведу в качестве примера холдинги Швейцарии (эта страна считается одной из самых дорогих и престижных юрисдикций). Налог на капитал составляет от 0,002% (размер налога варьируется в зависимости от кантона, в котором зарегистрировано предприятие). Ежегодное обслуживание швейцарского холдинга – от 5000 CHF (цена обслуживания изменяется в зависимости от кантона и объема операций, проводимых таким холдингом; к примеру, обслуживание транснационального холдинга, безусловно, будет стоить дороже). Кипрские компании в обслуживании значительно дешевле швейцарских. Таким образом, следует понимать, что затраты на содержание полуоффшорных компаний выше, нежели затраты на содержание оффшорных компаний, но они окупаются другими преимуществами, начиная от гарантий легального владения реальной компанией – резидентом юрисдикции с льготным налогообложением, заканчивая получением официальной налогообложенной прибыли и возможностью легального налогового планирования своей внешнеэкономической деятельности.

Каких же результатов можно достичь при размещении активов на предприятии-нерезиденте? Во-первых, это «открытие» бизнеса для реального привлечения инвестиций из иностранных источников, это могут быть и банковские кредиты иностранных банков под 4,8-5,6% годовых в валюте, и возможность выхода на IPO, и продажа бизнеса как конечному иностранному покупателю, так и финансовой компании, специализирующейся на инвест-банкинге. Во-вторых, это обеспечение сохранности своих активов на территории Украины, поскольку активы предприятия нерезидента, используемые в хозяйственной деятельности в Украине, приобретают статус иностранной инвестиции и подпадают под действие международных конвенций о защите иностранных инвестиций. В-третьих, это более свободное ведение хозяйственной деятельности за пределами территории Украины, и многое другое.

Одним из сложнейших вопросов является выбор юрисдикции иностранной компании. Для определения юрисдикции необходимо понимать, что вы хотите получить от нерезидентской компании, для каких конкретных целей она создается. Компании по принципу ведения хозяйственной деятельности можно условно разделить на три вида: холдинги – это компании – держатели активов и/или корпоративных прав третьих лиц; операционные – торговые компании и смешанные – компании, сочетающие в себе и холдинговую, и операционную деятельности.